Razones de la no obligatoriedad del Depósito Legal
| Informe | Última actualización: Abril de 1995 |
| A la vista
del borrador de Anteproyecto de Ley de Depósito Legal,
preparado por el Ministerio de Cultura en marzo de 1995,
este informe mantiene que los programas de ordenador no
deberían ser incluidos dentro de la prestación
obligatoria del Depósito Legal, por los siguientes
motivos técnicos y jurídicos: A) CAUSAS TECNICAS. Entre las causas técnicas que pueden citarse para excluir a los programas de ordenador de la obligatoriedad de su Depósito Legal (DL), deben incluirse las siguientes: 1. - Tanto la realización del DL a través de soporte papel, como a través de soporte informático, plantean serios inconvenientes de carácter técnico, desde el punto de vista de conservación de la ingente cantidad de documentación que se generaría a partir de la entrada en vigor de la Ley. 2. - En el supuesto de escogerse el soporte informático para la realización del DL, deberá disponerse de unas medidas de custodia adecuadas para la correcta conservación de la información contenida en los diversos soportes magnéticos depositados, debido a la facilidad con que puede producirse su borrado si éstos no son conservados en las condiciones técnicas y ambientales adecuadas. Ello implica la necesidad de disponer medidas y sistemas de alta seguridad, en especial sistemas antirrobo y anticopia de los programas de ordenador depositados, así como de un riguroso control de los accesos a los mismos. 3. - Por otra parte, la realización del DL a través de soporte informático, implica el inconveniente adicional derivado de la coexistencia en el mercado de una enorme multiplicidad de formatos a través de los cuales puede desarrollarse, expresarse o comercializarse un programa de ordenador (múltiples sistema operativos, múltiples lenguajes de desarrollo, múltiples entornos hardware, múltiples tipos de soporte para el cual están diseñados, tales como el CD-ROM, diskette, cinta streamer....). 4. - Además de todo lo anterior, la realización del DL a través de soporte informático plantea la dificultad técnica y material de comprobar el contenido del soporte magnético entregado, no sólo ya en cuanto a su correspondencia con el programa que efectivamente sería puesto a disposición del público (hecho que consideramos de imposible realización), sino incluso en cuanto al hecho de comprobar si el soporte magnético contiene efectivamente algún programa de ordenador (y todo ello combinado con la heterogeneidad de formatos). 5. - En el supuesto de escogerse soporte papel, sólo cabría la posibilidad de depositar la impresión en papel del código fuente correspondiente a los programas de ordenador objeto de depósito. A los inconvenientes de carácter jurídico que suponen la realización del DL a través del código fuente, y que más adelante se indican, debe añadirse el inconveniente técnico y material que supone la realización del DL a través del volcado en papel del código fuente, debido a que, con frecuencia, dicho volcado tiene un enorme volumen (superior a las 5.000 páginas). A lo anterior debe añadirse que los importadores de software, que aparecen como sujetos pasivos de la prestación patrimonial de DL en el Anteproyecto, no disponen del código fuente de los programas que comercializan, hecho que les imposibilitaría el cumplimiento de dicha prestación. 6. - Por otra parte, la realización del DL a través de otros tipos de soporte papel (manuales de la aplicación, extractos de partes del código fuente), y que evitarían los anteriores problemas técnicos, no satsifarían los fines del DL establecidos en el art. 2 del Anteproyecto. 7. - Finalmente, debe añadirse el inconveniente derivado del dinamismo propio del sector, capaz de generar un constante flujo de actualizaciones y nuevas versiones de programas, algunas de ellas en plazos de tiempo brevísimos, así como de desarrollar nuevos formatos de expresión de programa de ordenador. La obligatoriedad del DL, combinado con dicho dinamismo del sector , pueden suponer un obstáculo importante a la comercialización de dichos programas de ordenador, obstáculo que, a través de la Ley de Propiedad Intelectual de 11 de Noviembre de 1987, se vio superado con la supresión de la obligatoriedad de realización del DL y de la inscripción de los programas de ordenador ante el Registro de la Propiedad Intelectual. B) CAUSAS JURIDICAS. A los anteriores motivos técnicos que desaconsejan la obligatoriedad de DL para los programas de ordenador, deben añadirse las siguientes causas de tipo jurídico: 1. - Como es bien sabido, el código fuente contiene todo los conocimientos secretos de una empresa dearrolladora de software ("know-how"). En consecuencia, la realización del DL a través de dichos códigos tendría consecuencias gravísimas para dichas empresas desarrolladoras, dado que todo su esfuerzo y recursos destinados a la obtención de un programa determinado serían imposibles de proteger, al existir la posibilidad de fácil acceso y de aprovechamiento sin esfuerzo alguno por parte de terceras personas de dicho "know-how", mediante la creación de programas similares, pero sin necesidad de realizar dicha inversión y esfuerzo creativo. En consecuencia, EL CODIGO FUENTE DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR DEBE ESTAR EXPRESAMENTE EXCLUIDO EN TODO SUPUESTO DE LA OBLIGACION DE DEPOSITO LEGAL. 2. - En cuanto al propio texto del Anteproyecto, realizar los siguiente comentarios: Art. 2. b): Se establece como uno de los principios primordiales de la obligatoriedad del DL la "difusión del patrimonio documental español". Dicha difusión implica necesariamente el libre acceso de los ciudadanos al conjunto de documentos que compondrían dicho patrimonio, lo cual entraña, en cuanto a los programas de ordenador, un elevado riesgo de violación de los derechos de propiedad intelectual sobre los mismos, en los siguientes aspectos: - Posibilidad de generarse reproducciones no autorizadas, en el supuesto de realizarse el DL a través de soporte magnético, debido a la especial vulnerabilidad de la tecnología digital a través de la cual se vehiculan los programas de ordenador (facilidad y rapidez en su copiado, idéntica calidad del programa original y de sus copias no autorizadas, etc...), especial vulnerabilidad que no concurre en otras obras protegidas por la legislación de Propiedad Intelectual, y que condujeron a la exclusión del software del régimen de Remuneración Compensatoria por Copia Privada. En definitiva, y en cuanto al presente artículo, se echa en falta un tercer apartado (similar al art. 2.3º de la Ley Francesa de 30 de junio de 1992), en la cual se establece claramente que la consulta de los documentos se realizará bajo reserva de sercetos protegidos por la ley, y en condiciones que sean conformes a la legislación de Propiedad Intelectual y compatibles con su conservación. Art. 3. c): Respecto a la inclusión de los importadores de software como sujetos pasivos de la prestación de DL, indicar que la mayoría de dichos importadores no disponen de las facultades necesarias para la realización del DL, al no estar autorizados para ello en sus contratos suscritos con los titulares de los derechos de explotación sobre el software, y al serles autorizada únicamente la entrega de porogramas a terceros para exclusivos fines de comercialización a través de licencias de uso, pero no para su registro, inscripción o depósito. C) LA EXPERIENCIA FRANCESA. El único precedente conocido hasta la fecha en la legislación europea sobre depósito legal de programas de ordenador, se halla en la ya mencionada legislación francesa sobre la materia. A pesar de los ya tres años de vigencia de dicha legislación, el depósito legal de programas de ordenador en Francia aún no se halla en vigor, debido a las siguientes causas: - La legislación francesa establece que sólo determinado software, considerado como representativo, será objeto de depósito legal. - Corresponde a los Ministerios de Industria, Investigación y Cultura franceses determinar qué tipo de software será considerado como representativo y, en consecuencia, objeto de obligatorio depósito legal. - Dicha determinación aún está pendiente de realizar, mediante la normativa correspondiente, por las autoridades francesas indicadas, motivo por el cual la obligatoriedad del depósito legal de software aún no se halla en vigor. Por dichas razones, dado que el anteproyecto de ley sobre depósito legal parece inspirado en la normativa francesa, y debido a que la misma aún no es obligatoria para programas de ordenador, consideramos que es prematuro considerar la legislación francesa como un modelo a seguir. A dicha conclusión únicamente podrá llegarse cuando haya transcurrido un tiempo prudencial de plena vigencia del depósito legal francés para software, de modo que dicha experiencia permita determinar su utilidad y sus posibilidades de ser trasladado a la legislación española. D) CONCLUSIONES. En definitiva, y debido a los motivos técnicos y jurídicos expuestos en los puntos anteriores, así como por la falta de experiencia sobre la materia incluso en el único país que dispone de legilación obligatoria de DL para software, consideramos que los programas de ordenador deberían ser excluidos de la prestación patrimonial obligatoria de DL, por lo que recomendamos las siguientes modificaciones en el texto del Anteproyecto: 1. Supresión del art. 1.2.b) 2. Supresión de la expresión "multimedia" del art. 1.2.a) 3. Añadir un apartado adicional al artículo 1, del siguiente tenor: "4. Quedan excluidos del objeto de depósito legal los programas de ordenador, las bases de datos, los sistema expertos, los documentos multimedia y cualesquiera otros productos relacionados con las tecnologías de la información." No obstante lo anterior, y en el supuesto de establecerse en el futuro dicha obligatoriedad de DL, deben remarcarse una serie de aspectos de capital importancia en relación con los futuros organismos depositarios de la documentación objeto de DL: 1. El texto legal debería reconocer que los programas de ordenador están dotados de un contenido tecnológico y estratégico, cuya protección debe quedar en todo momento garantizada y salvaguardada de su posible violación. 2. Que, debido a lo anterior, los organismos depositarios deberán ser dotados de unas dependencias que dispongan de medidas de seguridad suficientes para imposibilitar accesos no autorizados a los programas de ordenador y para evitar la realización de reproducciones no autorizadas de los mismos. 3. Que únicamente sean objeto de DL dos copias del software correspondiente, tal y como se establece en la legislación francesa, único precedente legislativo sobre la materia. A ello añadiríamos la necesidad de que dichas copias sean del código objeto de la aplicación, en el estado en que se entrega al usuario final. Javier Ribas |
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