1. El principio de reconocimiento mutuo

En la sentencia del caso Cassis de Dijon el Tribunal Europeo de Justicia confirmó el principio de libre circulación de mercancías establecido en el Tratado de Roma, declarando que cualquier producto fabricado y comercializado en un Estado miembro podía ser vendido en otro Estado de la Comunidad Europea.

El principio de reconocimiento mutuo deriva del artículo 30 del Tratado de Roma y obliga a los Estados miembros a aceptar los productos que provienen de otro Estado miembro incluso en el caso de que no cumplan los requisitos nacionales establecidos en el mismo.

2. Convenios europeos

2.1 La exigencia recogida en el artículo 13 de los convenios de Bruselas y Lugano, de que la celebración del contrato hubiere sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta especialmente hecha o de publicidad es decisiva para determinar la ley aplicable en las transacciones de comercio electrónico realizadas a través de Internet.

Es evidente que un comerciante no puede quedar vinculado por las leyes de un país en el que no ha comercializado sus productos, ni ha realizado un oferta, ni ha desarrollado una actividad publicitaria.

La ley del país de origen deberá, por lo tanto, aplicarse a los contratos realizados entre un comerciante y un consumidor que ha accedido a la página web del primero y ha conocido sus productos o servicios de forma ocasional o a través de una prospección efectuada por el propio consumidor, sin que haya mediado una actividad publicitaria previa en su país.

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 2.2 Por otro lado, actualmente se está planteando un debate sobre la compatibilidad de los convenios de Roma y Bruselas con el Derecho Comunitario actual, especialmente en le campo de los servicios de la sociedad de la información.

Dichos convenios fueron aprobados en una época en que las leyes sobre protección del consumidor eran escasas y no estaban armonizadas.

En la actualidad, las Directivas dedicadas a aspectos como la venta a distancia o las cláusulas abusivas garantizan la armonización de los derechos del consumidor.

3. Directiva de contratos a distancia

3.1 Las transacciones de consumo realizadas a través de Internet entre ciudadanos de los estados miembros de la UE están reguladas por la Directiva 97/7/CE de 20 de mayo, sobre contratos a distancia.

3.2 Estamos por lo tanto ante una materia que se halla armonizada en la UE y que no precisa una nueva acción armonizadora.

3.3 Si esta Directiva se interpreta en el sentido de que el sistema de la ley de origen no es aplicable a las transacciones intracomunitarias, las empresas europeas estarán en una situación de desventaja frente a las empresas de terceros estados, que pueden establecer libremente la cláusula de sumisión expresa en los formularios de pedido de sus páginas web.

3.4 En esta Directiva encontramos numerosos argumentos que apoyan la tesis de la ley de origen.

Considerando número II: la libre circulación de bienes y de servicios concierne no solamente al comercio profesional, sino también a los particulares. Dicha circulación implica que los consumidores puedan acceder a los bienes y servicios de otro Estado miembro, en las mismas condiciones que la población de dicho Estado. COMENTARIO: Esa misma libertad de circulación implica que los nacionales que accedan a una página web de una empresa establecida en otro Estado miembro, accederá a sus productos y servicios en las mismas condiciones que los nacionales de dicho país, y le serán aplicables las mismas normas.

Considerando número III: es indispensable para el buen funcionamiento del mercado interior que los consumidores puedan dirigirse a una empresa fuera de su país, aunque dicha empresa tenga una filial en el país de residencia del consumidor. COMENTARIO: Internet facilita esta facilidad de acceso a ofertas existentes en otros países de la UE, pero ello no significa que dichas ofertas se estén realizando en el país del consumidor.

Considerando número IV: el desarrollo de nuevas tecnologías lleva consigo una multiplicación de los medios puestos a disposición de los consumidores para estar al corriente de las ofertas hechas en toda la Comunidad y para efectuar sus pedidos. COMENTARIO: Una vez más se confirma que el usuario puede estar en una posición pasiva, esperando recibir la oferta de productos y servicios en su propio país, o llevar a cabo una conducta activa, buscando la existencia de ofertas en otros países. En este último caso, no debería ser aplicable la ley de destino, ya que el producto no ha sido comercializado en el país del consumidor.

Considerando número XXI: con vistas a la protección del consumidor, es importante que se desarrolle lo antes posible un sistema eficaz para la tramitación de reclamaciones transfronterizas. COMENTARIO: El legislador no habría hablado de reclamaciones transfronterizas si no hubiese previsto la posibilidad de que los consumidores reclamen en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento, que es el supuesto que se recoge en el artículo cinco de la Directiva.

Artículo 5: En todo caso deberá facilitarse: "La dirección geográfica del establecimiento del proveedor donde el consumidor puede presentar sus reclamaciones". COMENTARIO: Ello es un claro indicador de la aplicación del criterio de la ley de origen.

Artículo 14: Un Estado miembro puede prohibir por razones de interés general la comercialización en su territorio de determinados productos y servicios realizada mediante contratos a distancia. COMENTARIO: A contrario sensu debe interpretarse que un Estado miembro no puede impedir que un ciudadano de su país se interese por los productos comercializados en otros países y utilice un medio de comunicación para adquirir un producto que no se comercializa en su país. Si entendemos por comercialización la realización de publicidad en el país de destino, no puede reivindicarse la ley de dicho país si no ha habido comercialización en el mismo.

4. Directiva de cláusulas abusivas

4.1 Las empresas que venden sus productos a través de Internet se ven obligadas a utilizar condiciones generales de contratación debido a la imposibilidad de negociar, en cada caso, los términos de una transacción que se realiza a distancia y con multitud de usuarios.

4.2 La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas describe el marco en el que debe realizarse esta modalidad de contratación, relacionando las cláusulas que deben considerarse contrarias a los derechos de los consumidores.

4.3 En el considerando 5 de esta Directiva se menciona el hecho de que, generalmente, los consumidores no conocen las normas que regulan los contratos de venta de bienes o de prestación de servicios en los Estados miembros distintos del suyo y que ello puede disuadirles de realizar transacciones de adquisición de bienes o servicios de modo directo en otro Estado miembro.

4.4 En el considerando 6 se dice que para facilitar el establecimiento de un mercado único y para proteger al ciudadano en su papel de consumidor al adquirir bienes y servicios mediante contratos que se rigen por leyes de Estados miembros distintos del suyo es indispensable eliminar las cláusulas abusivas de esos contratos. La Directiva reconoce por lo tanto la posibilidad de que los consumidores de un Estado miembro contraten productos y servicios de otro Estado, aplicando la ley de origen.

4.5 El artículo 6.2 establece que los Estados miembros adoptarán medidas para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato. Interpretado este precepto a contrario sensu, se extraen la conclusión de que las partes que intervienen en una transacción de consumo tienen libertad para escoger la ley aplicable siempre que ésta sea no se refiera a un Estado tercero.

5. Comunicación 98/50 sobre necesidad de una coordinación internacional en materia de comercio electrónico

En el apartado 2.4, al hablar de la necesidad de un marco legal consistente, se describen dos escenarios no deseados:

En materia de jurisdicción, la Comunicación pone el ejemplo de una compañía en el país A, que establece una página web en Internet mediante la que vende sus productos. El web de la compañía puede ser visitados a través de Internet por usuarios del país B, pero no vende productos en dicho país ni hace negocios de cualquier otra forma en el mismo. Un consumidor del país B presenta una demanda en dicho país contra la empresa del país A, reclamando que la información de su página web es engañosa de acuerdo con las leyes del país B. El tribunal del país B se declara competente, basándose en que la página web era accesible en dicho país, forzando a la compañía a defenderse en un procedimiento costoso en un país extranjero con el que no tenía tratos.

En materia de protección de consumidores, la Comunicación menciona la posibilidad de que en una transacción a través de Internet, un usuario puede ser objeto de un engaño, haciéndole pensar que está comprando un producto de una compañía establecida en su país y sujeta a las leyes del mismo, y utilizando un dominio correspondiente a su país, y al final descubrir que el producto proviene de otro país, donde la compañía está sujeta a un régimen distinto.

COMENTARIO: Los dos supuestos descritos son igualmente indeseables, pero pueden ser solucionados mediante una regulación armonizada en el ámbito de la UE, que incluya estas soluciones:

1. Respecto al primer supuesto, la clara definición del concepto comercialización, en el sentido de establecer que:

a) Sólo deberá entenderse que existe comercialización de un producto o servicio en un país cuando la compañía que lo ofrece dispone de un distribuidor oficial o un establecimiento abierto al publico en el mismo o ha hecho publicidad de dicho producto o servicio en el mismo país. En tal caso, el usuario podrá interponer la demanda en su propio país y se aplicarán las leyes del mismo.

b) La simple existencia de una página web situada en un país comunidad no debe interpretarse como una comercialización del producto o servicio en todos los países de la UE. Si el producto no ha sido comercializado en el país del consumidor, se aplicarán las leyes del país donde el establecimiento tenga su sede, y la demanda deberá ser interpuesta en dicho Estado.

2. Respecto al segundo supuesto, la confusión del consumidor puede evitarse estableciendo la obligación del vendedor de indicar claramente el país en el que radica su establecimiento y desde el que se produce la oferta del producto o servicio. Cuando el vendedor utilice un nombre de dominio del país del consumidor, deberá entenderse que está comercializando sus productos o servicios en dicho país, con las consecuencias antes indicadas.

6. Resolución del Parlamento Europeo respecto a la Comunicación de la Comisión sobre comunicaciones comerciales en el mercado interior

La Resolución del Parlamento Europeo respecto a la Comunicación de la Comisión sobre comunicaciones comerciales en el mercado interior COM(98)0121 considera que es fundamental que se apliquen estrictamente los principios de país de origen y reconocimiento mutuo, como principios clave del mercado interior, a todas las comunicaciones comerciales transfronterizas, en particular en el contexto del comercio electrónico.

Asimismo, subraya que el reconocimiento mutuo, como principio clave del mercado interior debe aplicarse rigurosamente a todas las comunicaciones comerciales transfronterizas dentro de la UE y que la no aplicación del principio del país de origen solamente podrá justificarse si la restricción en cuestión es proporcional y no discriminatoria.

7. Propuesta de Directiva sobre algunos aspectos del Comercio Electrónico.

El artículo 2, apartado c) define al "Prestador de servicios establecido" como prestador que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. A continuación, aclara que la presencia y utilización de los medios técnicos y de las tecnologías utilizados para suministrar el servicio no representan un establecimiento del prestador de servicios

El artículo 3 de la propuesta establece que todo Estado miembro velará por que los servicios de la sociedad de la información suministrados por un prestador de servicios establecido en su territorio respeten las disposiciones aplicables en dicho Estado miembro y que formen parte del ámbito coordinado de la presente Directiva.

El artículo 5.1 establece que los Estados miembros dispondrán en su legislación que los servicios de la sociedad de la información deben permitir a sus destinatarios y a las autoridades competentes acceder con facilidad y de forma directa y permanente a los siguientes datos:

a) nombre del prestador de servicios;

b) dirección en que está establecido el prestador de servicios;

c) datos que permitan ponerse en contacto rápidamente con el prestador de servicios y establecer una comunicación directa y efectiva con él, incluyendo su dirección de correo electrónico;

Estos datos son suficientes para evitar que el usuario interprete erróneamente que esta contratando productos de su propio país cuando esté tratando con comercios de otros países.

 8. CONCLUSIONES: Argumentos a favor de la aplicación de la ley del país de origen

- Desmotivación de las empresas que tienen un web con una descripción de sus productos o servicios, al tener que adaptar su oferta a la legislación de todos los estados con acceso a Internet.

- Desventaja competitiva frente a terceros países que estarán en libertad para exigir la sumisión de los consumidores a la ley de origen.

- Un comerciante no puede quedar vinculado por las leyes de un país en el que no ha comercializado sus productos, ni ha realizado un oferta, ni ha desarrollado una actividad publicitaria. Ello coincide con el criterio establecido en el artículo 13 del Convenio de Bruselas.

- Estamos ante una materia que se halla armonizada en la UE y que no precisa una nueva acción armonizadora.

- Las Directivas comunitarias de contratos a distancia y cláusulas abusivas contienen argumentos que apoyan el régimen de la ley de origen.

- La Resolución del Parlamento Europeo respecto a la Comunicación de la Comisión sobre comunicaciones comerciales en el mercado interior considera que es fundamental que se apliquen estrictamente los principios de país de origen y reconocimiento mutuo, como principios clave del mercado interior, a todas las comunicaciones comerciales transfronterizas, en particular en el contexto del comercio electrónico.

9. Propuestas

Se propone que la propuesta de Directiva sobre Comercio Electrónico mantenga el principio de ley de origen establecido en el artículo 3 y, alternativamente, incluya los siguientes principios: